建设部近日出台工程建设合同担保试行规定特殊印刷

建设部近日出台工程建设合同担保试行规定

不久前，建设部出台《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，（以下简称《规定》），该《规定》为规范房地产开发项目中各方主体行为，降低工程风险，为有效防止工程款拖欠提供了制度上的保障。

《规定》出台意义重大

建设部根据部际协商会议所作出的《关于建设领域解决拖欠工程款问题工作方案》的安排出台了上述规定。记者注意到，该《规定》并没有局限于部际协商会议所确定的规范“业主工程款支付担保”一个方面，而是囊括了“投标担保”、“承包商履约担保”和“承包商付款担保”。

建设部招投标监管处的负责人对记者解释说：建设部出台这样一个规定，就是要规范房地产开发建设中各方主体的行为，根本上解决房地产开发项目中，由工程款拖欠引发的拖欠农民工工资的社会问题。

房地产开发项目中牵涉到开发商（我们称其为业主）、承包商、分包商，债权债务关系复杂。其中任何一方不履行合同都可能导致拖欠款问题的发生，所以这个规定没有局限在“业主工程款支付担保”一个方面，而是兼顾了各方主体的合法利益。

对保证人的限定性规定

一是资格上的认定。《规定》第六条明确：工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的银行业金融机构和专业担保公司。特别注意的是，《规定》将承包商之间代为履行担保业务（同业担保）排除在外，主要原因是考虑到我国工程建设领域的担保市场还刚刚起步，同业担保还不成熟。建设部建筑市场管理司通过对深圳、厦门等地的调查显示：同业担保还得不到社会的认可。

二是对专业担保公司的担保额度作出限制。目前国内的专业性担保公司，绝大多数从事的都是融资担保业务，即为那些本身资质不够，无法从银行直接获得贷款的法人或个人提供担保，使得他们能够获得银行的贷款，担保公司则从其中收取担保费用。而总担保额的放大倍数是决定风险大小的直接杠杆。

在国外，一般认为10～12倍的放大倍数是安全上限，而目前在国内，对此没有明确规定，有的担保机构放大倍数竟高达30倍。这意味着，其中如果有3.3%的贷款出现问题，该担保机构就赔得一文不剩了。

据有关部门统计，目前全国担保机构的平均注册资金为3000多万元。为防止专业担保公司超越自身实力无限制对外担保，避免担保合同无法履行，《规定》第七条明确：专业担保公司担保总额不得超出其净资产的十倍；单笔担保金额不得超过其净资产的50%。如不符合上述条件，可与其他担保公司共同提供担保。

三是规定同一保证人不得在同一建设工程中同时为业主和承包商提供担保。《规定》中明确：同一银行分支行或专业担保公司，不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保，这样的担保方式更能为各方主体所接受。

四是保证金的担保方式。由于采用保证金的担保方式会占用大量的货币资金，为减轻房地产开发建设工程各方主体的资金压力，《规定》采用了两种办法：

一是除在投标担保中允许采用保证金的方式进行担保外，其余担保（业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商支付担保）均采用保证方式；二是对建设工程合同额较大的工程，可以实行分段滚动担保。如《规定》第十四条对工程建设合同额超过1亿元人民币以上的工程，规定业主工程款支付担保可按工程合同确定的付款周期分段滚动担保。此外，由于银行是房地产开发资金来源的主要渠道之一，为便于对房地产开发商资金账户的监管，提倡业主工程款支付担保使用银行保函的形式。

担保起止期限各有不同

《规定》第三条第二款对担保的有效期限及法律后果作了规定，即债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间为担保有效期，有效期满，债权人实体权利消灭，担保人免除担保责任。因此重视担保的有效期限格外重要。

《规定》对业主工程款支付担保、投标担保、承包商履约及付款担保的有效期均作出了明确规定。业主工程款支付担保有效期截止时间为业主根据合同的约定完成除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天；投标担保有效期截止时间为投标有效期后的30天至于180天；承包商履约担保有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至于180天；承包商付款担保约定有效截止时间为自各项相关工程建设分包合同（主合同）约定的付款截止日后的30天至180天。

此外，提升担保机构的信用等级也至关重要。担保具有信用放大的功能，在国外，担保是一个用途广泛的金融工具。如在美国，所有工程建设都要求承建机构进行工程担保，如果承建机构完不成任务，担保机构则要代为执行，或自己亲自动手，或请其他承建机构继续完成项目。如果没有工程担保，承包机构就得不到对方的信任，也就拿不到业务。因此，我国对投标担保、承包商履约及付款担保提出要求，其担保目的就是为了审查承包商的财务能力和施工能力，担保的核心作用在于信用增级，从而增加双方交易的机会。

由此看出，在房地产开发项目中推行工程建设合同担保，一方面对解决拖欠工程款是个制度上的保证，另一方面对提高房地产开发的诚信也将起到督促作用。

据统计，房地产开发项目拖欠占竣工项目拖欠总额的27％，一些房地产开发企业经营不规范，通过拖欠转移风险。可以这样说，加强对房地产市场的监督管理，建立建设工程合同担保机制，能够有效防止房地产开发中出现新的工程款拖欠，可以说，《规定》的出台意义即在此。

相关链接：国外工程担保形式

投标保证担保是投标人在投标报价前或同时向业主提交投标保证金或投标保险等。投标担保额度一般为报价总额的1%～2%，小额合同按3%计算，在报价最低的投标人有可能撤回投标的情况下可达5%。

投标保证担保一般有三种做法：一是由银行提供投标保函，一旦投标人违约，银行将按照担保合同的约定对业主进行赔偿；二是由担保人出具担保书，一旦投标人违约，担保人将支付业主一定的赔偿金。赔偿金可取该标与次低标之间的报价差额，同时次低标成为中标人；三是投标人直接向业主交纳投标保证金。

实行投标担保，由于投标人一旦撤回投标或中标后不与业主签约，便承担业主的经济损失，因此可促使投标人认真对待投标报价，担保人严格审查投标人的承包能力，资信状况等，从而限制了不合格的承包商参加投标活动。

履行保证担保是承包商按照合同约定履行义务所做的一种经济承诺方式。履行保证担保一般也有三种做法：一是由银行提供履约保函，一旦承包商不能履约合同义务，银行要按照合同约定对业主进行赔偿。银行履约保函一般只担保合同价的10%～25%，美国则规定联邦政府工程的履约担保必须担保合同价的全部金额。二是由担保人提供担保书，如果是非业主的原因造成承包商不能按合同完成工程项目，则担保人必须无条件保证工程按合同的约定完工。它可以给承包商以资金上的支持，避免承包商宣告破产而导致工程失败；可以提供专业和技术上的服务，使工程得以顺利进行；可以将剩余的工程转给其他的承包商去完成，并弥补费用的价差。如果上述方法都不行，则以现金赔偿业主的损失。三是由中标人直接向业主交纳履约保证金。当承包商履约后，业主即退还保证金；若中途毁约，业主则予以没收。通过履约保证担保，可以充分保障业主的合法权益，并迫使承包商认真对待合同的签订和执行。

付款保证担保保证承包商根据合同向分包商付清全部的工资和材料费用，以及材料设备厂家的货款。保证金额为合同价的100%。一般来说，它是履约保证担保的一部分。

业主支付担保其实质是业主的履约担保，须同承包商履约担保对等实行。即业主要求承包商提供履约担保的，也要同时向承包商提供支付担保。

预付款保证担保保证业主预付给承包商的工程款用于建筑工程而不挪作他用。随着业主按照工程进度支付工程价款并逐步扣回预付款，预付款担保责任随之减少直至消失。一般为合同价的10%～30%。

质量保证担保保证承包商在工程竣工后的一定期限内，负责质量问题的处理责任。若承包商拒不对出现的问题进行处理，则由保证人负责维修或赔偿损失。

焦点评论：制度规范是方向

曾培炎副总理在全国清理拖欠工程款电视电话会议上指出：要加快探索清理拖欠的治本之策，防止在建项目产生拖欠。建设部出台的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》，无疑是一种制度上的完善，也是标本兼治工程款拖欠的一种尝试。

之所以选择在房地产开发领域实行建设合同担保，一个是因为这个领域是工程款拖欠的高发区，再就是因为该领域活动的自发性强而自觉性差，存在问题多。建立这样一个制度就是要防止出现建设资金不落实的开发项目，控制履约能力不足的承包商的投标行为，促进建设合同的履行，保障债权债务的顺利实现。

目前，一些房地产开发企业资金不到位，要承包企业带资施工，并利用建设市场是卖方市场的特点大肆拖欠建筑企业工程款；一些建筑企业违反规定转包工程、出借证照、允许挂靠。担保的意义在于形成一个诚实履行合同义务的制约关系，谁违约谁受罚，并且能够从经济上对债权人给以补偿，对业主、承包商、分包商的合法权益都是一种保证。

因此，在房地产开发项目中推行工程建设担保，将带动索赔机制，有利于强化各方的风险意识，使各方对自己的市场行为造成的后果负责，且更加清晰化、价值化，从而改变目前工程管理中存在的责任不清、互相扯皮状况，有利于规范建筑市场的行为，解决拖欠工程款的问题。

用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，是一项复杂的系统工程，需要从制度上防止不符合条件的企业进入市场，用市场机制、法律制裁等手段解决拖欠问题。

建设部出台这样的规定，就是要从制度上规范市场行为，以工程建设合同担保的形式制约房地产项目开发中的各方主体。同时，《规定》的出台不仅是对房地产开发项目各方主体行为的制约，也是对他们经济利益的保护，即所谓“无规距不成方圆”。这也是认真解决房地产开发项目拖欠工程款问题的努力方向。

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